要旨：
刑罚是刑法的核心。作为法律概念，刑罚充分体现了法律和道德之间密不可分的联系。这种联系主要体现在刑罚的存在必须具有充分的伦理根据、刑罚必须在实践中发挥出应有的伦理作用这样两个彼此紧密相连的方面。
众所周知，由于各方面的原因,我国的犯罪率在近二十多年中有了很大幅度的上升。①当然，犯罪率上升的原因多种多样，犯罪的社会因素、经济因素、文化因素和犯罪人的生理因素、心理因素等各种因素综合在一起，共同构成了犯罪率居高难下的现实状况。而且应当实事求是地承认，在打击和预防犯罪方面,全社会已经做了大量的工作。但不可否认的是,我国现行的刑事政策在汹涌的犯罪浪潮面前，明显有些力不从心。因为我们往往过分依赖于建立在国家专政基础上的高压的、刚性的打击，忽视了社会伦理道德在预防和控制犯罪方面所起的广泛的、深远的作用。有鉴于此，本文拟从反思刑罚与伦理的关系入手，在探讨刑罚存在的伦理根据的基础上，分析刑罚在实践中应当具有的伦理作用，以期有益于新的刑事政策的制定。
一、刑罚的伦理根据
虽然刑罚是一个法律概念，在表面上看与道德并没有直接的联系，但刑罚的存在却必须具有充分的伦理根据，否则将沦为血亲复仇的工具。
首先，刑罚的内在属性体现了刑罚必须具有充分的伦理根据。刑罚是国家创制的、对犯罪人适用的特殊制裁方式，是对犯罪人某种利益的剥夺，同时也表现出国家对犯罪人及其行为的否定性评价。因此，刑罚以惩罚和谴责为其内在的属性，是惩罚和谴责的辨证统一[1]。一方面，刑罚与惩罚具有不可分割的联系。也可以说，刑罚本身就是惩罚，是以国家名义实施的、对犯罪人的惩罚。毫无疑问，惩罚一定意味着痛苦，没有痛苦就不是惩罚。只不过与一般惩罚不同，刑罚的惩罚性主要体现在通过对犯罪人的某种利益或者某种权利的剥夺而施加给犯罪人或大或小、或长或短的痛苦(当然，这种痛苦并不必然导致残酷的刑罚②)。因此，如果离开惩罚这个实质性的内容去谈刑罚的意义，本身就是毫无意义的。另一方面，刑罚通过对犯罪人一定权利和利益的剥夺也明确地表达了这样一种态度，即国家对犯罪人及其行为所持的否定性评价。国家正是要借助这种具有十分强烈的道义谴责性的否定评价来教育全社会所有的公民，以维护社会的稳定和公民的安宁。尽管在历史发展的各个时期中，由于刑罚观念的不同，道义谴责性在刑罚中所占的比重及其表现方式有很大的不同，而且明显体现出从注重刑罚的恫吓性到注重刑罚的感化性的转变，③但是，道义谴责性贯穿于刑罚过程的始终，却是永恒不变的。正是由于刑罚具有的道义谴责性，才使得刑罚不仅仅只是一种外在的强制、一种他律，而是具有内在道义根据的价值判断，也才使得作为法律范畴的刑罚与社会道德有了不可分割的联系。
其次，刑罚与伦理的共同社会作用决定了刑罚必须具有充分的伦理根据。毫无疑问，刑罚与伦理属于两个不同的领域。但是，它们作为一种社会现象，都属于社会上层建筑的范畴，都是被一定的社会物质生活条件所决定的。在服务社会方面，道德与法律(包括刑法在内)共同执行着维护有利于统治阶级的社会秩序的职能。当然，伦理道德更侧重人们行为的内在动机；而刑法则侧重人们行为的外部结果。刑法与伦理道德的统一形成上层建筑控制经济基础的巨大力量[2]。由此可见，刑罚与伦理既存在本质上的内在同一性，又存在特征上的外在差别性。对于两者的差别性，我们尤其应当予以注意。因为法律（包括刑法在内）在社会生活中所起的作用在很大程度上要依赖于道德的支持。德国著名伦理学家弗里德里希•包尔生曾经深刻地指出，仅仅依赖法律评价社会行为是远远不够的：“刑法也是这样。它把按照主观的考虑或道德的考虑作出的因而存在着巨大的差别的两类行为置于同一个公式之下。凶杀是有预谋的对一个人的故意杀害，是该处死罪的。这个定义中既包括着对一个无耻卑鄙地用某种卑污的手段毁灭了我的家庭荣誉和幸福而丝毫没有感到自己违反了刑法的流氓的公开的正义的逐杀，也包括着对施毒者与暗杀者的最为凶残的行为。不错，刑法在这种差别最为显著的地方试图使自己更为灵活以适合个别情况；法官在与实施惩罚有关的问题上的独立的审判权，对可原谅的情况以及赦免的可能性的考虑，都是达到这一目的的手段。但是显然这些保护性措施对于抵制法律的机械运用所造成的错误是不够的。”[3]刑法的条文是有限的，因而不可能区分所有的差别。在立法和适用刑法时，必须充分考虑到社会道德和伦理的评价，尽可能将法律的评价与道德的评价有机地结合起来，力求达到伦理与法律的一致，即：凡是违反法律的行为同时也违背了社会道德；凡是合乎道德的行为同时也是法律所允许的。如果在对同一行为的评价上出现了法律和道德（这里当然指在社会意识中占统治地位的道德标准）相违背的情况，那么，首先应当反思的是该项法律是否妥当。换句话说，缺乏必要的伦理根据的法律（包括刑罚）是没有生命力的，不可能长期存在于现实社会中。④
二、刑罚的伦理作用
前述刑罚所具有的道德谴责性只是表明刑罚服务于社会伦理道德规范的第一个方面，即对违背道德的行为予以明确的否定，并以此来维护现有的道德的秩序。这是刑罚对伦理的维护作用。刑罚服务于社会伦理道德规范的第二个方面是促进作用，即通过对一些行为的否定来树立新的道德榜样、建立新的伦理秩序。维护作用和促进作用共同构成了刑罚服务伦理的主要内容。首先，凡是违反法律的行为同时也违背了社会道德。刑罚在惩罚犯罪、维护法律的同时，也维护了社会道德。从表面上看犯罪行为是对法律的违反。但由于法律本身就是依赖于社会道德的, 所以，犯罪行为同时也是对社会伦理道德规范的违背。人的行为是人的愿望与意志的外化， 它有其自身的价值。因此， 任何行为都具有伦理性，可以对其进行道德评价[ 4 ]。犯罪是一种行为，当然同样可以进行道德评价。正如日本刑法学家小野清一郎指出的：刑法中的行为，也是伦理观点中的行为。作为伦理主体的行动而成为伦理性价值批判对象的， 就是行为[ 5 ]。犯罪行为首先是伦理的评价对象， 其次才是法律的评价对象， 而且法律评价是建立在伦理评价的基础之上的。犯罪行为的悖理性，是指犯罪行为具有否定的伦理蕴含，即犯罪行为是一种恶的行为， 是违背伦理道德的行为。当然，犯罪行为对伦理道德的违背程度是不一样的。有些犯罪行为， 如杀人、纵火、强奸之类犯罪即所谓自然犯， 其对伦理道德的违背是显而易见的。而所谓的法定犯， 如经济犯罪等， 其对伦理道德的违背就不如自然犯那样明显。但是，这并不意味着法定犯不是对伦理道德的违背，因为法定犯所侵害的客体仍然是依照社会道德规范建立起来的社会政治经济秩序。而且自然犯与法定犯的界限也并非是一成不变的，由于法律规定的改变而强化对某些法定犯的否定性的伦理蕴含，也有可能使法定犯向自然犯转化。因此，刑罚对于犯罪的惩罚既是对法律制度的维护， 也是对伦理道德的维护。
其次，凡是合乎道德的行为同时也应该是法律所允许、所维护的。因为法律所要极力维护的目标之一就是社会道德。法律正是通过对道德的维护使社会环境变得更加和谐，人际关系变得更加融洽。法律固然要对人与人之间的各种权利义务关系加以明确的划分，但是，在涉及到对人际关系的矛盾进行法律调节的时候，是否应当动用刑罚， 就必须全面考虑到社会伦理道德因素的制约。如果法律的实施反而会破坏人际之间的和谐， 那就应该慎之又慎。例如， 一直为学术界所关注的如何正确地评价“同居相隐不为罪”的法律规定， 就是一个值得很好研究的课题。⑤我国古代刑律中“同居相隐不为罪”的立法原则，来源于儒家。一般认为，“同居相隐不为罪”的规定是为维护以仁孝为主要内容的伦理道德关系。新中国成立后，我国刑法对“同居相隐不为罪”是持否定态度的。但在当前家庭仍是社会基本细胞，人伦关系仍是人际关系基础的情况下，如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾，仍然是一个重大的问题。如果对对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处刑，恐怕也不太符合当前社会的伦理道德。因此，对于“同居相隐不为罪”的原则在总体上我们虽然应当予以否定，但对于刑罚适用中的伦理因素不能不加以考虑。⑥再如，为了共有的儿子的利益而“偷”走未办复婚手续而同居的前夫的钱， 是不是应该被定为盗窃罪？⑦因为前夫报案也只是想要回存款，如果前妻被判刑，这个原本可以破镜重圆的家庭就必定拆散无疑了。法律在这里就没有起到维护家庭和谐的作用。因此，在运用法律尤其是刑法打击犯罪的时候， 应当时刻保持谦抑的精神，对于不必要、不必须的事情，应当尽可能多地让道德和舆论去调节。这样的效果可能会更好。不仅在涉及到家庭关系时应当合乎道德和情理，在打击其他犯罪行为时，也应当合乎情理地区分具体情况。例如，对于那些因为找不到工作或者讨不到工钱的打工仔所实施的侵财犯罪，当然应该区别于那些为了追求奢华糜烂生活而进行的侵占犯罪； 对于那些因为不懂性病的危害而传播性病的卖淫女，当然应该区别于那些明知自己患有性病但为了追求肉体快感而故意不带安全套的嫖娼者。⑧只有这样，才能真正坚持罪刑一致的基本原则。 再次，刑罚的手段应当受社会伦理道德的制约。承载着惩罚犯罪重任的刑罚总是要通过一定的具体手段来实施惩罚的。刑罚手段在某种意义上来说，也是一种行为。这种行为同样要受到社会伦理道德的制约。当然，从报应的角度来看，刑罚是对犯罪的一种反应。因此， 刑罚的手段肯定应当与犯罪的程度和严重性相适应。但是， 刑罚是由国家发动的，在体现国家对犯罪行为的否定的道德评价的同时， 还必须同时体现国家对社会道德的示范作用。这也正是由国家发动的报应和由私人发动的报复有着根本不同的地方： 报复是纯粹感性的冲动，是没有节制的反应； 而报应是十分理智的行为，是有节制的反应。这种反应除了要与犯罪的严重程度、犯罪人的刑事责任能力以及刑法的有关规定相适应以外，还要对社会道德起到非常明显的示范作用。因此，刑罚的手段必然受到社会道德承受能力的限制。国家在动用刑罚手段的时候，如果不考虑一定的伦理因素，那么刑罚就将难以被社会接受并发挥其维护社会秩序的功能。也就是说，即使面对极其凶残的、灭绝人性的罪犯，国家也不能以暴制暴、无所不用其极， 必须在伦常、人道所能够容许和承受的范围内寻求惩罚的方法和手段。这恰恰也就是正义和邪恶的根本区别。换句话说，刑罚是支持伦理道德的， 但只有适当的刑罚才能起到这样的作用。否则， 刑罚的过量与滥用，不仅不能起到支持伦理道德的作用，甚至会败坏伦理道德。前苏联刑法学家A1Л•列缅松曾经有过以下论断： 不考虑方法的残酷刑罚会破坏社会的道德基础，会给社会造成严重的损害， 这是无法通过对某些不坚定分子采取更严厉的恐吓手段所能弥补的[ 6 ]。最明显的例子是， 如果随机访问从16岁到60岁的女性应该如何惩罚强奸犯， 相信其中的大多数人一定会赞成对强奸犯使用宫刑。但是， 国家不能为了取得最大的威慑效果而对强奸犯一律施行宫刑。同样的道理， 国家也不能为了严厉惩罚日益猖獗的盗抢犯罪而“顺应民意”，将盗抢罪犯的双手砍掉。否则，这样的政府就是恐怖的政府，就失去了存在于现代法治社会的必要根据。
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注释：
①据有关资料, 1978年全国公安机关刑事案件的立案总数为5316万起; 1996年立案总数为16011万起; 2002年的立案总数为43317万起。上述数据中既不包括大量因为各种原因而没有报案和立案的犯罪黑数, 也不包括属于《治安管理处罚法》打击范围内的数量更大的违法行为。
②由于报应以害恶为内容, 人们往往把它与残虐的刑罚联系在一起。对此, 陈兴良博士曾经深刻地指出: “将报应作为刑罚目的, 会导致刑罚残酷, 这是人们对报应持有戒心的一个重要原因。这完全是无知造成的不必要的耽心。实际上,报应与刑罚残酷并无联系, 恰恰相反, 在一定程度上说, 报应是对残酷刑罚的一种否定。因为报应作为刑罚目的, 必然将刑罚的份量限制在与犯罪相适应的范围之内, 使刑罚有节制而又有差别, 这正是刑罚人道性的体现。” (陈兴良: 《刑法哲学》, 北京: 中国政法大学出版社, 1992年版, 第357页。)
③邱兴隆博士在其博士论文中对这一过程有十分详尽的描述和评价。参见邱兴隆: 《关于惩罚的哲学———刑罚根据论》, 北京: 法律出版社, 2000年版。
④最近的典型例子莫过于各地政府对市民逢年过节燃放烟花爆竹的态度。为了降低火灾发生率、净化空气质量, 自1992年广州首开“禁炮令”先例后, 十多年来国内共有282个城市制定了禁止燃放烟花的地方性法规。从2005年开始,为了照顾到“燃放烟花爆竹这种汉民族硕果仅存的全民狂欢形式”, 各地又陆续修改法规, 允许燃放烟花。作为听证和协商的结果(同时也体现了管理水平的提高) , 只是对燃放烟花的地点进行了一定的限制。目前已有106个城市实行了“禁改限”。参见: 《从放改禁到禁改限法律与民俗博弈12年》, http: / /www1chinasafety1gov1cn /yanhuabaozhu /2006 - 01 /28 /content_ 1536581htm。
⑤有关研究成果可以参见范忠信: 《中西法律传统中的“亲亲相隐”》, 载《中国社会科学》1997年第3期; 丁杰:《浅谈“亲亲相隐”规则》, 载《山东大学学报(哲学社会科学版) 》, 2001年第3期。
⑥有这样一个案例, 某局长因涉嫌贪污受贿而被检察机关立案侦察。当检察机关去局长家里搜查时, 局长夫人非常配合检察官的工作, 将自己所知悉的局长的不法行为尽数告知了检察官, 并协助其搜查。但局长夫人也有两条原则: 一是不在笔录上签字; 二是绝不到法庭作证。由于局长夫人的配合, 侦察工作进行得较为顺利。但在法院审理阶段, 检察院和法院通知局长夫人出庭作证, 该夫人坚决不去。无奈, 只得采用强制手段将其带到法庭, 但她在法庭上一言不发, 拒不作证。随后, 检察院将该局长夫人之行为以包庇罪起诉, 最终其被判构成包庇罪而入狱。后来, 记者采访时, 局长夫人说:“我们俩口子平常关系很好, 如果是我亲手将他送进监狱, 叫我日后如何做人! ”在上述案例中, 局长夫人在法律与道德之间陷入了两难境地: 如果遵照法律的要求出庭证明自己的丈夫犯罪, 则明显违背人之常情, 于心何忍? 如果不出庭作证,就会使自己陷入牢狱之地。最后, 她还是选择坚守道德和人情的阵地, 宁可身陷牢狱。参见沈桥林: 《大义是否一定要灭亲———从包庇罪谈法律与道德的关系》, 载《广西社会科学》2005年第10期。
⑦据《广州日报》2005年5月23日报道, 2003年4月, 广东韶关的谢云因不满丈夫林强经常酗酒而离婚, 儿子和母亲生活。同年12月, 二人未办复婚手续又在一起生活。同居后, 林强爱酒的毛病虽有所克制, 但还是改不了。2005年1月24日, 为了不让林强将存款吃喝光, 在未征得其同意的情况下, 谢云用林强和自己的身份证到银行将林强的1113万元存款全部取出, 并以自己的名义存入另一银行, 定期10年, 准备留给儿子以后上学用。林强为要回存款而报案。谢云被抓获并以涉嫌盗窃罪被逮捕。
⑧在由DF ID (英国国际发展署) 提供资助、零点调查公司和欧洲前景集团合作开展的“中英性病、艾滋病防治”调查中, 收集了大量与此有关的第一手调查资料。(参见袁岳等著《走进风月: 地下性工作者调查》, 中国盲文出版社2003年版。) 中国政府对此问题的态度也十分明确。2006年1月29日, 国务院总理温家宝签署第457号国务院令, 公布《艾滋病防治条例》。《条例》中规定: “应当在公共场所内放置安全套或者设置安全套发售设施。”
⑨就像当年美国总统艾森豪威尔在谈到应当使用法律方法而不是用其他方法来处理麦卡锡议员给美国政坛带来的混乱时说的那句幽默而深刻的名言: 不能和黄鼠狼比赛放屁。
参考文献
[ 1 ] 陈兴良.本体刑法学[M ].北京: 商务印书馆,2001: 626.
[ 2 ] 曲三强.社会主义初级阶段刑法伦理观探要[ J ].中外法学, 1989 (2).
[ 3 ] [德] 弗里德里希•包尔生.伦理学体系[M ].何怀宏, 廖申白, 译.北京: 中国社会科学出版社, 1988:544.
[ 4 ] [日] 小仓志祥.伦理学概论[M ].吴清涛, 译.北京: 中国社会科学出版社, 1990: 139.
[ 5 ] [日] 小野清一郎.犯罪构成要件理论[M ].王泰,译.北京: 中国人民公安大学出版社, 1991: 46.
[ 6 ] [前苏联] Л•B•马格里•沙赫马托夫.刑事责任与刑罚[M ].韦政强, 等, 译.北京: 法律出版社,1994: 356.
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