仲裁代理词
尊敬的仲裁员：
太原律师事务所接受***小区底商住宅楼半地下一层商铺全体业主委托，就全体业主诉***房地产开发有限公司商品房买卖纠纷一案，委派贾清红律师作为代理人，出庭参加仲裁审理，就本案争议的问题，本所律师提出如下代理意见：
一、被申请人应该支付申请人的各项损失客观存在，（合计金额附后表）有事实依据和法律依据，其理由如下：
（1）、被申请人逾期交房事实清楚，证据确凿。
《商品房买卖合同》明确约定商品房交付时间为2008年11月30日前，能够证明交付的商品房质量合格的证明文件，被申请人至今一直未予出示。被申请人辩称报送“竣工验收备案表”导致逾期交房，被申请人报送的建设工程竣工验收备案表时间为2009年12月25日，加盖“工程竣工验收备案专用章”的日期是2009年12月31日。《竣工验收备案表》，恰恰证明被申请人逾期交房的事实。由此可以确定被申请人没有按约定日期交付合格的商品房，其行为已构成违约事实。逾期交房致使申请人无法按时使用其购买的商铺，无法获取租金收入，造成申请人租金损失。对此，被申请人应按照合同约定承担违约责任。
（2）、接房前后租金损失：
根据《商品房买卖合同》第八条的约定，被申请人应该向申请人支付违约金（附后表），但是被申请人的实际损失远远大于约定的违约金，如果按约定违约金赔偿申请人的损失则有失公平、公正的原则。根据我国《合同法》第114条第2款，合同法解释（二）》第二十八条的相关规定，申请人请求贵委裁决被申请人向申请人追加支付因被申请人逾期交房而给申请人造成的超过违约金的租金损失。申请人接房以后，被申请人私自加建违法建筑再次严重影响了申请人的租金收入，故申请人请求贵委裁决被申请人，按申请人接房前后实际损失支付给申请人（见后表）。
被申请人辩称，延期交房是由不可抗力的客观原因引起的，是毫无理由根据的。所谓不可抗力，在我国《民法通则》上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。不可抗力情形包括自然灾害、政府行为、社会异常事件罢工、骚乱等因素。人员的流动，并不能构成不可抗力的因素。2008年5月12日汶川地震，四川农民工回乡，与被申请人延期交房是没有必然联系的，人员流动属主观原因，完全可以弥补，被申请人完全可以采取相应的措施补救。被申请人召开的“紧急监理会议”只能证明被申请人已经预见，并且能够控制、能够解决不利后果的发生，被申请人不采取积极措施避免损失的发生，而是用不作为的方式，导致全体业主逾期接房，对全体业主是不公平的，被申请人是有责任的，应该对造成的损失进行赔偿。
被申请人辩称根据《消防法》第十五条的规定，办综合验收手续才导致延迟交房，更是无稽之谈。我国《消防法》第十五条规定：未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。《城市房地产管理法》第二十六条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定：“建筑工程竣工,经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。可见开发商将商品房交付使用的前提是经验收合格的商品房，是法律强制性规定，而不是被申请人说的延迟交付的条件。《消防法》从2009年5月1日开始实施，而《商品房买卖合同》约定商品房交付时间为2008年11月30之前，更不是其延迟交房的理由。
（3）、请求被申请人支付申请人因无法正常取暖，不得不自行解决取暖的费用和加固安装门窗、插座、供电线路等的费用。
被申请人交付的商铺不符合《商品房买卖合同》约定和国家法律规范规定的交房条件。被申请人在办理该商铺交房手续时并未向申请人出示过《商品房买卖合同》约定的、法律规定的该商铺经过验收合格的任何证明文件以及商铺保修和使用说明文件。商铺的玻璃门、卫生间门、供电线路及开关插座、供暖等设施均未安装或者未按国家标准安装，影响了申请人正常、安全的使用。排水管道等设施不能正常发挥其排水功能，在雨雪天气外溢的地下水流入申请人所购买的商铺，致使商铺不能正常使用，甚至造成商铺商品等的损失。被申请人未及时给申请人的商铺安装可按时接入集中供热系统的供暖设施，致使申请人的商铺无法正常取暖。导致申请人额外费用的支出。等等一系列的问题不仅严重影响了申请人对商铺的正常使用，也影响了申请人租金的收入。商铺质量不合格给申请人造成的损失见附表。
根据国务院《商品房销售管理办法》第三十三条规定，房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任，在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，房地产开发企业应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。我国最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第十三条规定，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”再根据国务院《建设工程质量管理条例》第三十九条、四十条、四十一条的规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。故申请人请求贵委裁决被申请人按合同约定和法律规定履行自己的义务并赔偿申请人的损失。
二、被申请人门头使用权理应属于申请人。
申请人购买的商铺位于半地下一层的位置，必须有面对街道悬挂商铺招牌的位置，否则该商铺就失去了作为半地下一层商铺的商业价值，全体半地下一层商铺业主共同对该部位享有占有、使用、收益和处分的权利，最主要是共同使用该部位悬挂招牌的权利。只有享有该部位的共有权并能悬挂招牌，申请人购买的商铺才能体现其商业价值，才能达到申请人投资购买商铺获取收益的目的。被申请人以《业主临时公约》第八条的约定为由，禁止业主使用。被申请人作为《商品房买卖合同》、《业主临时公约》的提供者，任意删减或增加示范文本条款，并没有采取合理的方式提请申请人注意免除或者限制其责任的条款，按照申请人的要求，对该条款予以说明。被申请人作为提供格式条款的一方，私自排除了对方的主要权利，该条款将全体业主利用门头部位行使商铺广告权的权利排除在外，达不到商铺的使用价值，从根本上违背了业主购买商铺签订合同的目的。根据我国合同法第三十九条，第四十条的规定，该条款无效。再则根据我国《物业管理条例》第二十二条，建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，不得侵害物业买受人的合法权益。第二十七条，业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。现在被申请人的行为明显构成了违法侵权。因此被申请人的反驳是不能成立的。
我国最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定外墙属于业主共有部分，第四条规定业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。《山西省物业管理条例》第六十四条、第五十条明确指出内外承重墙体、户外墙面属于公共部位，利用物业的共用部位、共用设施设备及场地从事经营性活动的，应当经物业管理区域内相关业主和业主委员会书面同意并报有关部门批准。
可见商铺门头使用权无论从我国相关法律规定还是从大量的日常商业惯例来看，都属于购房业主共属。申请人使用商铺门头的外墙面合法、合理、合情。比照临近商铺及相同性质的底商住宅楼，门头使用权均属于全体业主。被申请人明显违背法律规定，擅自强制性的约定并使用，对申请人有失公平。退一步而言，即使双方约定了商铺门头的使用权，但并没有排除商铺业主对该门头使用权的有偿收费，故如果被申请人不放弃门头的使用权，申请人有权根据法律的规定收取该门头的使用费。
三、被申请人违法加建的建筑物给申请人造成损失，应依法拆除。
根据我国《物权法》《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》《山西省物业管理条例》相关规定，公共通道、楼梯、大堂等公共通行部分属于业主共有部分。被申请人未经申请人的许可，擅自在申请人的商铺前的共有部位违法加盖房屋，导致商铺的经营使用功能降低，并且直接导致使用价值或租金贬损。
根据《商品房买卖合同》附件二的约定，被申请人违法加盖房屋的区域属于半地下一层全体商铺业主的共有部位，并且已被计入公摊面积。同时《商品房买卖合同》第十八条约定“出卖人不得擅自改变与该商铺有关联的公共部位和设施的使用性质”。被申请人的行为已构成违约。我国《物权法》第七十二条、第七十三条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，只有业主通过法定的程序才能行使，任何人无权侵犯。再则最高人民法院关于审理《建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条指出建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。现在被申请人在业主公共部位私自违法加建房屋，可见被申请人的行为不仅违约而且侵权。故申请人请求贵委能够按照法律规定裁判被申请人停止侵权，拆除违法加建的建筑物，恢复商铺前共有部位的原状。
另外从被申请人提供的销售宣传资料来看，被申请人的宣传效果图明确的显示了申请人购买商铺后实际使用情况，效果图对购房合同的签订有着巨大的影响，影响着购房人的心理，促使购房人下决心买此商品房。但事实上被申请人交房以后的违建阻挡现状与原图显示形成了巨大的反差。根据我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，销售广告对公共设施的描述具体明确，足以影响买受人是否购买与房屋价格的，应当视为要约。被申请人在业主共有部位未经许可违法加建房屋，已经构成违约，申请人有权请求对方，拆除违法建筑，恢复原状。
综上所述，申请人向被申请人提出的各项请求事实清楚，证据充分，根据我国相关法律法规的规定和商品房买卖合同的约定，请求贵委及时仲裁本案，以维护当事人的合法权益。
以上代理意见，敬请仲裁庭采纳！
此致
***仲裁委员会
太原律师事务所
贾清红律师
太原律师 太原律师咨询 山西律师咨询 太原贾清红律师咨询